日期：2013-12-10 08:09:06
　　（接上）
　　实际上，无论企业中的从业人员申请从事了律师执业活动，还是执业律师到企业中坐班“领工资”，均丝毫不损害律师制度本身的价值、法律服务行业的整体利益和律师行业的发展。律师事务所是经济组织，企业也是经济组织，一个人能否同时为不同经济组织服务或工作，完全应由这些经济组织根据自身情况并依照《劳动合同法》等规定来决定，这属于市场范畴的事情，政府（计划）不应插手去管。实践中，同时为不同经济组织服务或工作的人员不在少数，这不但没引发争议或纠纷，相反却使这些人员能最大限度“尽其才”，最终对社会发展是有利的。

　　（待续）
　　日期：2013-12-11 08:17:34
　　22、高法新规欠妥当
　　2004年以前，最高人民法院（业界称之为高法）出台新规定前几乎从不向社会征求意见，也不商请中央相关部委意见，致使对一些新规定考虑不周全，因而是欠妥当的，往往解决了原有问题，却在无形中又引发了新问题。这会给法务人员额外增加工作或带来烦恼。

　　2003年4月16日，最高人民法院公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（下称《批复》）。就划拨土地使用权及其地上附着物抵押事宜，该《批复》规定：
　　一是企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。
　　二是国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。

　　三是本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。
　　然而，各级政府从来没有要求国有企业以划拨土地使用权设定抵押时应履行审批手续，因而对国有企业以划拨土地使用权及其附着建筑物为抵押物申请贷款的，银行只办理了抵押登记手续。依照《批复》规定，则意味着银行有数以万计的涉及划拨土地使用权的抵押将是无效的。
　　因此，《批复》的出台，犹如一颗重磅炸弹在银行（尤其国有银行）中炸开。
　　于是，作为银行法务人员，我及时就《批复》提出如下应对措施：
　　首先，要求业务部门接受国有划拨土地使用权抵押办理新增贷款时，应按照最高院批复的规定，应做好抵押的审批和登记两个程序，如无法办理抵押的审批手续的，则不得接受该划拨土地使用权抵押（当然，如此一来，受冲击最大的是国有企业，因为国有企业可抵押的“财产”往往只有划拨土地使用权及其附着的房产，如果无法办理抵押的审批手续，那么就意味着国有企业无法从银行申请到贷款，会引发国有企业的资金周转困难，不利于企业的成长与发展）。

　　其次，对现存的、以国有划拨土地使用权抵押的贷款，考虑到抵押已成事实，相应的法律风险已经客观存在，只能在清收、压缩过程中逐步化解，因此，对此类贷款的借新还旧、还旧借新、展期或者重定期限，在按信贷要求压缩一定比例或者降低贷款风险的前提下，可以继续接受原抵押的国有划拨土地使用权为抵押物，但已有信息显示贷款企业可能在近期内要破产的除外（如此一来，国有企业的贷款额度将减少，这对其成长与发展也是有影响的）。

　　再次，在相关土地管理部门以《批复》“只是普通的法释，土地管理部门不认可，而且也没有接到上级部门的相关文件”为由，拒不办理抵押的审批手续的情况下，及时向自治区（省级）政府上报《关于依法确定国有划拨土地使用权抵押批准部门的请示》（工银宁请示[2003]39号），请求自治区（省级）政府依法确定国有划拨土地使用权抵押的批准部门。
　　经过努力，2003年9月26日，自治区（省级）政府办公厅下发了《自治区政府办公厅关于明确划拨国有土地使用权抵押有关问题的通知》（宁政办发[2003]190号），规定：
　　一是划拨国有土地使用权抵押，按照单位隶属关系，由同级人民政府或土地行政管理部门批准。1998年至2001年期间登记核发《国有土地使用证》的，由发证机关批准。批准文件应明确核定的土地出让金数额不得低于标定地价的40%，明确抵押权实现的方式。
　　二是土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础，由土地使用权登记机关办理抵押登记。
　　在全国各家银行和社会各界的共同呼吁和努力下，2004年1月15日，国土资源部下发了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号），规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
　　2004年1月16日，也就是国土资发【2004】9号下发后的第二天，最高人民法院以《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（法明传[2004]22号）转发了国土资源部通知，要求各级人民法院：“在《通知》（注：即国土资源部通知）发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。”

　　这样一来，历时仅8个月，最高人民法院又发文否定了《批复》的执行，一切又回到的原点，只不过它为自己发文找了个“由头”或借口，这实际上是在掩盖自己的“过失”——考虑不周全。然而，《批复》害得我们这些法务人员干了很多重要的但最终却无实际意义的工作。
　　也许是吸取了这一次“教训”，2004年9月29日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿），向社会公开征求意见，被学者称为开启了民主司法解释的新纪元。
　　但不久最高人民法院“老毛病”又犯。2004年11月4日，最高人民法院公布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年1月1日起施行）又没有征求意见，其中第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这条规定看似为银行等债权人开了个查封口子，实际上因为“不得拍卖、变卖或者抵债”的规定使得查封没有实际意义，最多只能起到限制被执行人转让房产的作用，强制执行对于被执行人的威慑力大大降低，执行的难度因此大幅增加。实际上该条规定是用牺牲债权人一方的利益来保护另一方的利益。

　　因此，该条规定又犹如一颗重磅炸弹在银行中炸开，并在一定程度上影响了银行发放个人住房贷款的积极性。这势必会影响老百姓圆购房梦。银行对此意见很大，老百姓意见更大。
　　也许在强大“民意”压力下，2005年12月14日又公布了《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（2005年12月21日起施行），对《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条内容进行了修正，规定对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债；人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期；上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房；被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。

　　然而，看似最高人民法院进行了修正，实际上修正后的规定令人费解且难以贯彻执行，也容易造成误导，如被执行人所扶养的家属是哪些？生活必需的房屋如何界定？如何界定无法自行解决居住问题？被执行人住临时住房是否有期限、是否要承担租金、到期后拒绝搬走的如何解决？可见，它又留下了一大堆问题或疑问。
　　司法实践中，被执行人根本不去自行解决居住问题，这时法院依规定就要求申请执行的银行为被执行人提供临时住房，但银行无自有住房，只能去租赁住房，不过，银行是敢去租房的，因为租几年合适、租金由谁承担，尤其是租期届满后怎么办，银行害怕有风险隐患，因而不愿意提供临时住房。这种情况下，法院遂把执行“搁置”下来。长此以往，将会纵容恶意逃债者，助长社会不诚信风气。

　　但对于法务人员来说，胜诉案件执行被“搁置”，会让领导责怪的，因为领导只要结果，不问过程。我就有好几个胜诉案件执行因此问题而被“搁置”，让我至今很是烦恼。