日期：2013-11-29 08:18:12
　　18、登记额度怎确定
　　银行贷款往往会有抵押担保。而按照《担保法》等法律法规的规定，房地产等不动产抵押须办理抵押登记手续，否则，银行将不享有优先受偿权。不过，抵押登记手续由业务部门（或支行）负责去办理，法务人员只负责在办理抵押登记手续前对借款合同、抵押合同等材料的进行书面法律审查，以及对业务部门（或支行）抵押登记手续的办理情况进行抽查，以确保抵押权的合法有效。

　　2002年四季度，在对全行抵押登记手续的办理情况进行抽查时，我发现了有问题的以下情形：
　　第一种情形：银行与某借款人签订了一个借款合同，贷款额度是500万元，但抵押人提供的营业房地产价值是5000万元，考虑到借款人将来还需要贷款，也为简化将来办贷款时的手续，银行遂与抵押人协商，签订了一个最高额抵押合同，约定“为了确保借款人在人民币3000万元最高贷款余额内与本合同银行签订的所有借款合同（以下简称主合同）项下借款人的义务得到切实履行，抵押愿意提供抵押担保”。但在办理抵押登记时，登记部门在他项权利证书上记载抵押担保的贷款额度为500万元。在500万元未偿还的情况下，银行又向借款人发放了贷款2500万元，仍用前述最高额抵押合同来提供担保。

　　第二种情形：银行与某借款人签订一个借款合同，贷款额度是400万元，以五套（个）面积相同、价值各120万元的营业房地产（证）作抵押，签订了一个抵押合同，在办理抵押登记手续时，登记部门颁发了五个他项权利证书，每个证书上记载的“权利价值”或“债权额度”均为80万元。
　　在后来的抽查中我还发现：

　　第三种情形：某土地使用权价值是600万元，权利人以其为某笔300万元的贷款提供抵押担保，在办理抵押登记手续时，土地部门在他项权利证书上只记载该土地使用权允许担保的贷款额度最高为600万元，并不记载实际担保的贷款额度为300万元。
　　第四种情形：某房产价值为150万元，对应的土地使用权价值为50万元，权利人以该房地产为某笔130万元的贷款提供抵押担保，在办理抵押登记手续时，土地部门认为房产价值已超过130万元，所以在他项权利证书上记载抵押担保的贷款额度为0。
　　对第一种情形，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，在抽查当时我就认为，该最高额抵押所担保的贷款额度，只能以登记记载的500万元为准，而不能是3000万元。因此，银行虽向借款人累计发放了贷款3000万元，但只能在500万元贷款额度内对抵押物享有优先受偿权。

　　经进一步了解，当时国家规定的一般抵押登记规则，是按申请人提供的借款合同（主合同）的贷款额度来记载所担保的贷款额度，但并未对最高额抵押所担保的贷款额度如何记载作出明确规定。银行办理抵押登记手续时，因2500万元在将来发放，所以还未签订借款合同（至于将来签不签还要看借款人的实际情况），因此只能提供额度为500万元的借款合同，而登记部门则按一般抵押登记规则，即依申请人提供的额度为500万元的借款合同来记载最高额抵押所担保的贷款额度。

　　由此可见，出现第一种情形的原因在于：国家未对最高额抵押登记记载的贷款额度作出特别规定，而登记部门仅是教条的适用一般抵押登记规则，根本不考虑最高额抵押的特殊性。然而，登记部门往往是强势的，银行只能去适应，因此，只能从银行操作流程上去琢磨如何来防范因登记而出现的法律风险。2002年抽查结束后，我经过认真考虑与琢磨，提出了一个解决方案，并以此起草了《关于办理最高额抵押相关问题的通知》（草稿）一文，主要内容为：

　　一、银行与抵押人签订《最高额抵押合同》时，应与借款人签订一个《总借款合同》。该《总借款合同》仍使用总行的格式《流动资金借款合同》，但在“流动资金借款合同”字样下方手写“（总借款合同）”。
　　二、在《最高额抵押合同》第十五条“双方约定的其他事项”处约定写明：“本合同担保的主债权以抵押权人与借款人根据××××年××字第××号《总借款合同》而签订的分项《流动资金借款合同》的约定为准。”

　　三、《总借款合同》中的借款金额、期限分别与《最高额抵押合同》中的最高贷款余额、放贷期间相一致。在《总借款合同》第十一条“双方约定的其他事项”处约定写明：“1、本合同为因办理最高额抵押登记而签订的《总借款合同》；2、借款人不得依据本《总借款合同》的约定要求贷款人发放借款；3、借款的实际金额、期限、用途等均以双方在本合同约定的期限内分别签订的分项单笔《流动资金借款合同》的约定为准；4、各单笔借款均由××××年××字第××号《最高额抵押合同》提供担保；5、本合同中所指借款金额为余额。”

　　四、将上述签订的《最高额抵押合同》、《总借款合同》提供给登记部门，办理最高额抵押登记手续，使登记的内容与《最高额抵押合同》的约定相一致。
　　五、应在最高额抵押合同约定的放贷期间内，与借款人逐笔签订分项《流动资金借款合同》，并在分项《流动资金借款合同》的第6.1、6.2条中，分别注明“最高额抵押”、“××××年××字第××号”。
　　但由于一些特殊原因，《关于办理最高额抵押相关问题的通知》未印发并下发全行执行。
　　对第二种、第三种和第四种的情形，我认为纯属登记部门人为原因，致使抵押登记记载的贷款额度与借款合同（主合同）实际贷款额度不一致。
　　然而，我认为前述四种情形的实质均应是：登记记载的贷款额度怎么确定？从前述四种情形来看，显然是由登记部门人为确定了登记记载的贷款额度，随意性大，往往会给银行等抵押权人带来潜在法律风险，需要予以规范。我的理解是：既然是对抵押进行登记，登记记载的贷款额度只能依据抵押合同约定来确定。多年来，我及我的同行们通过各种途径（渠道）呼吁国家按此理解进行规定。
　　我们可喜地看到，国土资源部颁布的《土地登记办法》（2008年2月1日起施行）第36条第三款与我们呼吁（主张）的内容相一致。该条明确规定：符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。显然该条规定要求国土部门依据抵押合同约定来确定登记记载的贷款额度，并特别强调对最高额抵押要记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间。不过，仍有个别国土部门不严格执行该条规定。

　　近期，国务院常务会议已确定房产、土地的登记统一由国土资源部门来负责。因此，估计国土资源部会参照《土地登记办法》第36条第三款的规定，制定出房产抵押登记记载内容的相应规则。

　　对个别国土部门不执行规定，需要法务人员们及社会各界呼吁其上级部门来予以纠正。